Πότε είναι επιτρεπτή η παραβίαση του απορρήτου επικοινωνίας

Παρατίθεται απόσπασμα της υπ.αρ. 250/2018 πρότασης του Εισαγγελέα Εφετών προς το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης, δημοσιευμένη στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ (Επίκαιρη Νομολογία)

«… Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη.

Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ. 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν αποδίδει έννοια διαφορετική σε ουσιαστική ποινική διάταξη από εκείνη, που πράγματι έχει. Τέτοια εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν αποδίδει το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών την έννοια, πως πραγματώνεται η παράβαση του άρθρου 370 α παρ. 2 εδαφ. β του ΠΚ, ενώ η πράξη κρίνεται ποινικά αδιάφορη (ΑΠ 1231/2011, ΑΠ 267/2013, ΑΠ 225/2015, ΑΠ 116/2017, ΑΠ 147/2017, ΑΠ 94/2017, ΑΠ 96/2017, ΑΠ 69/2017, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Περαιτέρω κατά την διάταξη της παραγράφου 2 περ. β του άρθρου 370 Α του ΠΚ όπως ΑΝΤΙΚΑΤΑΣΤΆΘΗΚΕ ΜΕ την ΔΙΑΤΑΞΗ ΤΟΥ άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 «2. Όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα μη δημόσια πράξη άλλου, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Με την ίδια ποινή τιμωρείται η πράξη του προηγούμενου εδαφίου και όταν ο δράστης αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο της συνομιλίας του με άλλον χωρίς τη ρητή συναίνεση του τελευταίου». Ενώ κατά την παράγραφο 3 της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 370 Α του ΠΚ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 ορίζεται ότι «Με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται όποιος κάνει χρήση πληροφορίας ή του υλικού φορέα επί του οποίου αποτυπώθηκε η συνομιλία με τους τρόπους που περιγράφονται στις παραγράφους 1 και 2». Από την έννοια των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της μαγνητοσκόπησης συνομιλίας μεταξύ κατηγορουμένου και άλλου χωρίς την συγκατάθεση του τελευταίου απαιτείται παγίδευση του τρίτου κατά την συνομιλία του με τον κατηγορούμενο. Η χρησιμοποίηση του υλικού φορέα στον οποίο έχει αποτυπωθεί η συνομιλία μεταξύ δράστη και τρίτου ή η πληροφορία που έχει αποτυπωθεί σε έγγραφο (απομαγνητοφωνημένο κείμενο) συνιστά επιβαρυντική περίσταση της κύριας πράξης (της παράνομης μαγνητοσκόπησης). Η χρήση αποτελεί στην προκείμενη περίπτωση αυτοτελές έγκλημα όταν γίνεται από τρίτο (πλην του μαγνητοσκοπήσαντα) ή έχει η κύρια πράξη υποπέσει σε παραγραφή ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο δεν μπορεί γι’ αυτήν να διωχθεί ο κατηγορούμενος. Προστατευόμενο έννομο αγαθό με τις ανωτέρω διατάξεις είναι η ελεύθερη επικοινωνία του ατόμου και η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή αυτού. Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχικό μέλημα του Κράτους. Η προστασία  αυτή προβλέπεται και από τις διατάξεις των άρθρων 2, 9 παρ. 1 περ. β, 9 Α, και 19 του Συντάγματος του 2001, καθώς και από την διάταξη του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των δικαιωμάτων του ανθρώπου, που κυρώθηκε με τον νόμο 53/74 και απέκτησε υπερνομοθετική ισχύ με την διάταξη του άρθρου 28 παρ. 1 του Συντάγματος (ΑΠ 1351/2007, ΑΠ 38/2008, ΑΠ 1158/2008, ΑΠ 1203/2008, ΑΠ 874/2004, ΑΠ 42/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Εξαίρεση στην παραπάνω γενική απαγορευτική αρχή υπάρχει και κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις του Συντάγματος στην περίπτωση που οι ανωτέρω ενέργειες (της παράνομης μαγνητοσκόπησης και της χρήσης του υλικού φορέα που προέρχεται από αυτήν) όταν υφίσταται λόγος δημοσίου συμφέροντος, για την πρόληψη τελέσεως εγκλημάτων, για την προστασία εννόμου συμφέροντος υπέρτερου εννόμου αγαθού της προστασίας της ελεύθερης επικοινωνίας και της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής όπως της τιμής και της ελευθερίας, και της διενέργειας των πράξεων αυτών εντός των πλαισίων της άσκησης υπηρεσιακών καθηκόντων. Η ανωτέρω εξαίρεση υφίσταται μόνο στην περίπτωση που δεν είναι δυνατή η προστασία του ατόμου με οιονδήποτε άλλο τρόπο. ΒουλΣυμβΕφΘεσ 172/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2, 9, 9 Α και 19 του Συντάγματος προκύπτει πως η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή είναι απαραβίαστη και υφίσταται υποχρέωση της πολιτείας προς προστασία αυτής. Προστατεύεται η ιδιωτικότητα που ατόμου. Στην έννοια της ιδιωτικής ζωής περιλαμβάνεται και το απόρρητο της επικοινωνίας μεταξύ δύο ή και περισσοτέρων ατόμων, όταν τα άτομα δεν επιθυμούν την γνωστοποίηση του περιεχομένου της επικοινωνίας αυτών. Όταν η συνομιλία γίνεται δημόσια, η γνωστοποίηση του περιεχομένου αυτής είναι ποινικά αδιάφορη ενέργεια. Ο Συνταγματικός και κοινός Νομοθέτης διά των ανωτέρω διατάξεων θέλει να προστατεύσει την ιδιωτικότητα της επικοινωνίας, που αφορά την αποτύπωση διαλογισμών, πληροφοριών, ειδήσεων, έκφραση γνωμών, απόψεων, ανακοινώσεων, που λαμβάνουν χώρα στα πλαίσια της εμπιστευτικότητας μεταξύ αυτών. Η καταγραφή χωρίς την συγκατάθεση του τρίτου εκβιαστικών, απειλητικών, εξυβριστικών, συκοφαντικών ή δυσφημιστικών ενεργειών εκφεύγουν του προστατευτικού πεδίου του νόμου. Διότι στην περίπτωση αυτή θα αποτελούσε κάλυμμα της παρανομίας, ενέργεια που δεν επιθυμεί ο Κοινός ή Συνταγματικός Νομοθέτης. Οι ανωτέρω Συνταγματικές διατάξεις έχουν θεσπιστεί για να προστατεύσουν την ιδιωτική ζωή  και την εμπιστευτικότητα μεταξύ των ατόμων από κάποιους άστοχους λογισμούς ή έκφραση πολιτικών, θρησκευτικών, απόψεων και οι γνωστοποίηση αυτών σε τρίτους παρά την αντίθετη βούληση κάποιου εκ των συνομιλούντων. Η καταγραφή σε υλικό φορέα της ανωτέρω ιδιωτικής συνομιλίας (μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η διά του κινητού τηλεφώνου αποτύπωση της συνομιλίας αυτής χωρίς την συγκατάθεση του τρίτου συνιστά το έγκλημα που προβλέπεται στην διάταξη του άρθρου 370α παρ. 2 περ. β του ΠΚ όπως ισχύει σήμερα μετά την αντικατάσταση της από την διάταξη του άρθρου 10 του νόμου 3674/2008 (ΑΠ 453/2016, ΑΠ 495/2014, ΑΠ 1532/2013, ΒουλΣυμβΕφΘεσ 172/2012 ΓνΕισΑπ 12/2009, ΔιατΕισΕφΛαμ 24/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Περαιτέρω από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1 και 7 παρ. 2 του νόμου 3500/2006 σε συνδ. με άρθρο 333 του ΠΚ προκύπτει ότι το έγκλημα της ενδοοικογενειακής απειλής διώκεται αυτεπαγγέλτως και αποτελεί παραλλαγή του εγκλήματος της κοινής απειλής, που προβλέπεται στην διάταξη του άρθρου 333 του ΠΚ και στοιχειοθετείται με την απειλή, που πραγματώνεται με οιονδήποτε τρόπο είτε προφορικά, είτε εγγράφως ή με νεύματα ή κινήσεις ή με οιονδήποτε άλλο τρόπο. Η ενδοοικογενειακή απειλή πραγματώνεται μεταξύ άλλων και μεταξύ συζύγων ή συγγενών πρώτου ή δευτέρου βαθμού ανεξάρτητα αν συμβιώνουν στην ίδια οικία (ΑΠ 763/2014, ΑΠ 1032/2016, ΑΠ 1422/2016 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Στην προκείμενη περίπτωση από το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Σερρών, την χωρίς όρκο κατάθεση του πολιτικώς ενάγοντα, όλα τα αναγνωσθέντα έγγραφα σε συνδυασμό με την απολογία της κατηγορουμένης, το απολογητικό υπόμνημα και εφετήριο αυτής έχουν προκύψει τα ακόλουθα:

Ο ... τέλεσε πολιτικό γάμο στις ….. /2001 στην Αλβανία με την ... και στην συνέχεια εγκαταστάθηκαν στην Ελλάδα στην πόλη των Σερρών. Το ζεύγος εκ του γάμου του απέκτησε δύο άρρενα τέκνα τον ... γεννηθέντα το έτος .... και τον ... γεννηθέντα το έτος ......  Στις 18/1/2014 επήλθε διάσπαση της έγγαμης συμβίωσης του ζεύγους και εκδόθηκε η με αριθ. …. απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σερρών διά της οποίας ρυθμιζόταν η επιμέλεια των δύο ανηλίκων τέκνων του ... Με την ανωτέρω απόφαση η επιμέλεια του ... ανατέθηκε στον πατέρα του ανηλίκου ... και η επιμέλεια του ... στην μητέρα αυτού ... κατηγορουμένη. Με την ίδια απόφαση ρυθμίστηκε και η επικοινωνία  των τέκνων με τον γονέα που δεν είχε την επιμέλεια. Οι σχέσεις του ζεύγους ήταν διαταραγμένες λόγω του ότι κατά την άποψη του πολιτικώς ενάγοντα ... η κατηγορουμένη παρεμπόδιζε την επικοινωνία του ... με τον πατέρα του και τον αδελφό του .... Στις 15/1/2015 και περί ώρα 14.30  συναντήθηκε ο πολιτικώς ενάγων με την τέως σύζυγο του ... στην συμβολή των οδών 8ης Μαϊου με Τραπεζούντος και την ρώτησε, γιατί δεν επιτρέπει στο παιδί τους ..., να απαντά στις τηλεφωνικές κλήσεις του ιδίου και του μεγαλύτερου τέκνου τους ... (Στο σημείο αυτό πρέπει να τονιστεί πως το κινητό τηλέφωνο του .. είχε αγοραστεί από τον αδελφό του πατέρα του και προσφέρθηκε ως δώρο σ` αυτόν λόγω της συγγενικής τους σχέσης. Η κατηγορουμένη άρχισε να απειλεί τον πολιτικώς ενάγοντα και να τον εξυβρίζει με διάφορες φράσεις. Για τις εξυβριστικές φράσεις έπαυσε υφ' όρο η ποινική δίωξη κατ` άρθρο 8 παρ. 3 του νόμου 4043/2012. Ενώ οι απειλητικές εκφράσεις χαρακτηρίστηκαν ως ενδοοικογενειακή απειλή (άρθρο 7 παρ. 2 του νόμου 3500/2006. Παρόμοιες εξυβριστικές και απειλητικές εκφράσεις απηύθυνε και ο πολιτικώς ενάγων προς την κατηγορουμένη, ο οποίος βιαιοπράγησε σε βάρος της. Κατά την ανταλλαγή των απειλητικών εκφράσεων μεταξύ των πρώην συζύγων η κατηγορουμένη κατέγραφε την όλη σκηνή λεκτική και οπτική στο κινητό της τηλέφωνο. Το γεγονός αυτό έγινε αντιληπτό από τον πολιτικώς ενάγοντα, ο οποίος ζήτησε επανειλημμένα την διακοπή της καταγραφής, παρά ταύτα όμως η κατηγορουμένη συνέχισε να καταγράφει στο κινητό της τηλέφωνο την προαναφερόμενη σκηνή, αποτυπώνοντας τις εξυβριστικές και απειλητικές εκφράσεις του συζύγου της σε βάρος της, καθώς και την ασκηθείσα βία σε βάρος αυτής. Οι απειλητικές εκφράσεις της κατηγορουμένης  ήταν (αν πας στην Αλβανία, τα αδέλφια μου σου έχουν έτοιμο τον λάκκο, να σε θάψουν, να σε κάψουν κ.λπ.). Η έκθεση των εξυβριστικών εκφράσεων παρέλκει εν προκειμένω. Η αποτύπωση όμως σε υλικό φορέα των εξυβριστικών και απειλητικών εκφράσεων της κατηγορουμένης σε βάρος του πολιτικώς ενάγοντα εκφεύγει του προστατευτικού πεδίου του άρθρου 370 α παρ. 2 εδαφ. β του ΠΚ και των Συνταγματικών διατάξεων των άρθρων 2, 9, 9α και 19, διά των οποίων προστατεύεται η ιδιωτικότητα των συνομιλιών μεταξύ δύο ή και περισσοτέρων προσώπων ως προς την έκφραση διαλογισμών, ειδήσεων, εκφράσεων, γνωμών, απόψεων, οι οποίες εμπεριέχουν το στοιχείο της εμπιστευτικότητας και ιδιωτικότητας, για την μη γνωστοποίηση του περιεχομένου αυτών σε τρίτους και όχι όταν οι συνομιλίες εμπεριέχουν το στοιχείο της εκβιάσεως, συκοφαντικής δυσφημήσεως, δυσφημήσεως, εξυβρίσεως ή απειλής, ενέργειες που εμπίπτουν στον ποινικό νομοθέτη. Ο Κοινός Νομοθέτης και Συνταγματικός Νομοθέτης δεν αποτελεί και δεν χορηγεί κάλυμμα στην τέλεση εγκληματικών πράξεων και μάλιστα όταν συντελούνται σε δημόσιο χώρο. Το προσβαλλόμενο Βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Σερρών εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 370α παρ. 2 εδαφ. β του ΠΚ ως ισχύει σήμερα και τις διατάξεις των άρθρων 2, 9, 9α, 19 του Συντάγματος και παρέπεμψε την κατηγορουμένη στο ακροατήριο του Τριμελούς Εφετείου κακουργημάτων, ενώ αν ερμήνευε και εφάρμοζε ορθά τις ανωτέρω διατάξεις θα προέβαινε στην κρίση του να μην γίνει κατηγορία σε βάρος της κατηγορουμένης για την προαναφερόμενη κακουργηματική πράξη. Η πλημμεληματική πράξη της ενδοοικογενειακής απειλής, για την οποία κατηγορείται η ανωτέρω κατηγορουμένη, που φέρεται να έχει τελεστεί στον ίδιο ανωτέρω τόπο και χρόνο έχει τελεστεί, αφού λόγω της υφισταμένης συγγενικής σχέσης τους ανεξάρτητα αν δεν συμβιώνουν στην ίδια οικία, απηύθυνε η κατηγορουμένη προς τον πρώην σύζυγο της ..., εκφράσεις που θα μπορούσαν να προκαλέσουν σ` αυτόν φόβο. Στο ίδιο επεισόδιο ο πολιτικώς ενάγων εξύβρισε και απείλησε την κατηγορουμένη, ενέργειες για τις οποίες και καταμηνύθηκε. Το ζεύγος λόγω των διαταραγμένων σχέσεων τους υπέβαλαν ο ένας σε βάρος του άλλου πολλές μηνύσεις. Το γεγονός ότι ο πολιτικώς ενάγων και η κατηγορουμένη συμβιβάστηκαν προς χάρη της ειρηνεύσεως των διαταραγμένων σχέσεων τους και της καταβολής προσπάθειας συνδιαλλαγής δεν αναιρούν την διάπραξη του αυτεπαγγέλτως τελεσθέντος εγκλήματος της ενδοοικογενειακής απειλής.

Συνεπώς πρέπει να παραπεμφθεί η κατηγορουμένη για να δικαστεί από το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Σερρών για την ανωτέρω πράξη (της ενδοοικογενειακής απειλής άρθρο 1, 7 παρ. 2 του νόμου 3500/2006 σε συνδ. με άρθρο 333 του ΠΚ).

Επομένως για την πράξη της παράβασης απορρήτου της ιδιωτικής συνομιλίας  να μην γίνει κατηγορία σε βάρος της κατηγορουμένης ... και να παραπεμφθεί αυτή για να δικαστεί από το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Σερρών για την πράξη της ενδοοικογενειακής απειλής, που φέρεται να έχει τελεστεί στις 15/1/2015 στην συμβολή των οδών 8ης Μαΐου με Τραπεζούντος στην πόλη των Σερρών…»

Στεφανία Σουλή 
Δικηγόρος- Διαπιστευμένη Διαμεσολαβήτρια 
http://www.stefaniasouli.gr/prophil/