Προσβολή πατρότητας τέκνου. Αλβανικό Οικογενειακό Δίκαιο

Παρατίθεται κατωτέρω απόσπασμα της υπ.αρ. 282/2009 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ρόδου, δημοσιευμένης στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ.  

«…Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 66 ΚΠολΔ αλλοδαπό πρόσωπο που δεν έχει σύμφωνα με το δίκαιο της ιθαγένειας του ικανότητα για δικαστική παράσταση με το δικό του όνομα, θεωρείται πως έχει ικανότητα να παρίσταται στα ελληνικά δικαστήρια, αν έχει την ικανότητα αυτή κατά το ελληνικό δίκαιο. Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 63 του ίδιου Κώδικα «Όποιος είναι ικανός για οποιαδήποτε δικαιοπραξία μπορεί να παρίσταται στο Δικαστήριο με το δικό του όνομα. Όποιος έχει περιορισμένη ικανότητα για δικαιοπραξία μπορεί να παρίσταται στο Δικαστήριο με το δικό του όνομα, μόνο όπου κατά το ουσιαστικό δίκαιο έχει ικανότητα για δικαιοπραξία». Τέλος, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 64 §1 του ίδιου Κώδικα, «όσοι είναι ανίκανοι να παρίστανται στο Δικαστήριο με το δικό τους όνομα, εκπροσωπούνται από τους νομίμους αντιπροσώπους τους».

Από το συνδυασμό των διατάξεων αυτών, που έχουν δικονομικό χαρακτήρα, προκύπτει ότι ο αλλοδαπός ανήλικος όταν δεν έχει ικανότητα για δικαιοπραξία κατά το ελληνικό δίκαιο, δεν μπορεί να παρίσταται στο Δικαστήριο με το δικό του όνομα, αλλά με το νόμιμο αντιπρόσωπό του. Ποιος όμως είναι νόμιμος αντιπρόσωπος είναι θέμα που δεν ρυθμίζεται από το δικονομικό δίκαιο αλλά από το ουσιαστικό δίκαιο. Έτσι, λύνεται όχι με βάση τους κανόνες της lex fori αλλά με τους κανόνες του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου (άρθρα 4 επ. ΑΚ). Έτσι, αν ο αλλοδαπός είναι ανίκανος για παράσταση, τόσο κατά το δίκαιο της ιθαγενείας του, όσο και κατά το Ελληνικό Δίκαιο, εφαρμόζεται το αλλοδαπό δίκαιο, για το ζήτημα του ποιος είναι ο νόμιμος αντιπρόσωπος του (ΑΠ 258/1996 ΕλλΔνη 1996.1558, ΠΠρωτΠατρ 646/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 180 του Αλβανικού κώδικα οικογένειας (νόμος 9062/8-5-2003) «το κατά τη διάρκεια του γάμου γεννηθέν τέκνο τεκμαίρεται ότι έχει πατέρα το σύζυγο της μητέρας. Το εντός 300 ημερών από της λύσεως ή της ακυρώσεως του γάμου γεννηθέν τέκνο, τεκμαίρεται ότι έχει πατέρα τον πρώην σύζυγο της μητέρας. Αν το τέκνο γεννηθεί διαρκούντος του γάμου της μητέρας, τεκμαίρεται ότι έχει πατέρα το σύζυγο της μητέρας από το δεύτερο γάμο, ακόμη και στην περίπτωση που γεννηθεί εντός 300 ημερών από της λήξεως ή της λύσεως του πρώτου γάμου ή της ακυρώσεως». Επίσης, με τη διάταξη του άρθρου 184 του ανωτέρω Κώδικα «Ο άνδρας που τεκμαίρεται ότι είναι πατέρας του τέκνου σύμφωνα με το άρθρο 180, μπορεί να προσβάλλει την πατρότητα του τέκνου αυτού. Η αγωγή προσβολή της πατρότητας τέκνου ασκείται κατά του τέκνου, που εκπροσωπείται από τη μητέρα. Αν η μητέρα είναι ανίκανη να παρίσταται ενώπιον Δικαστηρίου και το τέκνο είναι ανήλικο, ορίζεται από το Δικαστήριο ειδικός επίτροπος. Το δικαίωμα αγωγής παραγράφεται εντός έτους από την ημέρα που ο άνδρας πληροφορήθηκε τη γέννηση του τέκνου». Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι στην περίπτωση αγωγής προσβολής πατρότητας κατά το αλβανικό δίκαιο, που εγείρεται από το σύζυγο και στρέφεται κατά του τέκνου, το τελευταίο όταν είναι ανήλικο εκπροσωπείται μόνον από τη μητέρα του και δεν είναι αναγκαίος ο διορισμός ειδικού επιτρόπου, όπως συμβαίνει στο ελληνικό δίκαιο (άρθρο 619 ΚΠολΔ) και τέτοιος διορισμός γίνεται μόνο όταν και η μητέρα του τέκνου είναι ανίκανη προς δικαστική παράσταση (βλ. την προσαγόμενη με επίκληση από τον ενάγοντα νομική πληροφορία του Ελληνικού ινστιτούτου διεθνούς και αλλοδαπού δικαίου). Επίσης, κατά το άρθρο 17 ΑΚ ορίζεται ότι «η ιδιότητα τέκνου ως γεννημένου σε γάμο κρίνεται κατά το δίκαιο που διέπει τις προσωπικές σχέσεις της μητέρας και του συζύγου κατά το χρόνο γέννησης του τέκνου ή αν ο γάμος τους έχει λυθεί πριν από τη γέννηση, κατά το χρόνο λύσης του γάμου», γίνεται δηλαδή παραπομπή στη διάταξη του άρθρου 14 του ίδιου κώδικα (Βαθρακοκοίλη, ΕΡΝΟΜΑΚ, υπό άρθρο 1 7, παρατ.3), κατά την οποία «οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων ρυθμίζονται κατά σειρά 1. από το δίκαιο της τελευταίας κατά τη διάρκεια του γάμου κοινής τους ιθαγένειας, εφόσον ο ένας τη διατηρεί, 2. από το δίκαιο της τελευταίας κατά τη διάρκεια του γάμου κοινής συνήθους διαμονής τους και 3. από το δίκαιο με το οποίο οι σύζυγοι συνδέονται στενότερα». 

Στην προκειμένη περίπτωση, ο ενάγων, Αλβανός υπήκοος και κάτοικος, εκθέτει στην υπό κρίση αγωγή του ότι είχε συνάψει γάμο με την πρώτη εναγομένη, επίσης Αλβανίδα υπήκοο και κάτοικο Ρόδου, το έτος …, ο οποίος λύθηκε αμετακλήτως με σχετική απόφαση Αλβανικού Δικαστηρίου, την …..2006. Ότι, την ... η πρώτη εναγομένη γέννησε ένα θήλυ τέκνο, τη δεύτερη εναγομένη, ανήλικη σήμερα, η οποία τεκμαίρεται ως δικό του τέκνο, κατά τις διατάξεις του αλβανικού οικογενειακού δικαίου, γεγονός το οποίο ο ίδιος πληροφορήθηκε την ... 2008, ενώ παράλληλα ότι κατά το κρίσιμο για τη λήψη διάστημα (300 ημέρες) ήταν φανερά αδύνατο να έχει συλλάβει από αυτόν, καθόσον δεν είχαν σαρκικές σχέσεις ήδη από του έτους 2000. Ζητεί δε ενόψει αυτών να αναγνωριστεί, ότι ο ίδιος δεν είναι φυσικός πατέρας του δεύτερου εναγομένου ανηλίκου τέκνου της πρώτης εναγομένης και να κηρυχθεί αυτό τέκνο εκτός γάμου των γονέων του. Με αυτό το περιεχόμενο και αίτημα, η αγωγή αρμοδίως ασκείται ενώπιον αυτού του Δικαστηρίου, το οποίο έχει διεθνή δικαιοδοσία να δικάσει την παρούσα διαφορά (άρθρα 3 και 22 ΚΠολΔ) και είναι καθ ύλην αρμόδιο (άρθρο 18 §1 ΚΠολΔ), κατά την προκείμενη ειδική διαδικασία των διαφορών που αναφέρονται στις σχέσεις γονέων και τέκνων (άρθρα 614 επ. ΚΠολΔ). Είναι νόμιμη, διότι στηρίζεται νομικά στις διατάξεις των άρθρων 1465, 1467 και 1469 ΑΚ, όπως και σε εκείνες του αλβανικού οικογενειακού κώδικα που προμνημονεύθηκαν, έχει δε ασκηθεί εντός της προβλεπόμενης από τη διάταξη του άρθρου 184 παρ. 3 του αλβανικού οικογενειακού κώδικα αποκλειστικής προθεσμίας. Αναφορικά βέβαια με το αίτημα να αναγνωριστεί ότι ο ενάγων δεν είναι φυσικός πατέρας του ανηλίκου τέκνου της πρώτης εναγομένης, ζητείται εκ περισσού, θα διερευνηθεί ούτως ή άλλως από το Δικαστήριο, ως προκριματικό ζήτημα για την ουσιαστική αποδοχή ή όχι του δευτέρου αιτήματος, ήτοι της κήρυξης του τέκνου ως γενημμένου εκτός γάμου. Επίσης, αναφορικά με την προϋπόθεση του παραδεκτού που αφορά στην ικανότητα δικαστικής παράστασης του ανηλίκου, αυτό καλώς εκπροσωπείται από τη μητέρα του, χωρίς τον προηγούμενο διορισμό ειδικού επιτρόπου, καθώς σύμφωνα με τα ειρημένα στην ανωτέρω νομική σκέψη, το Αλβανικό δίκαιο επιτρέπει σε παρόμοιες δίκες εκπροσώπηση του ανηλίκου μόνον από τη μητέρα του και κατ' εξαίρεση από επίτροπο, όταν η τελευταία είναι ανίκανη για δικαστική παράσταση, κάτι που δεν συμβαίνει στην παρούσα περίπτωση. Πρέπει, επομένως, κατόπιν όλων αυτών, να ερευνηθεί περαιτέρω η αγωγή ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.

(...) Ο ενάγων και η πρώτη εναγομένη τέλεσαν γάμο στις …. του 1992 από τον οποίον απέκτησαν δύο τέκνα. Ο γάμος αυτός λύθηκε με την υπ' αριθ. ….2006 απόφαση του Πρωτοδικείου Περιφερειακού Δικαστηρίου Κορυτσάς στην Αλβανία, η οποία κατέστη αμετάκλητη στις ….  του 2006 (βλ. την εν λόγω απόφαση σε επικυρωμένη μετάφραση από το Υπουργείο Εξωτερικών, που αμφότεροι οι διάδικοι προσάγουν με επίκληση). Η διακοπή της συμβίωσής τους είχε ήδη λάβει χώρα από του έτους 2000, όπως αποδέχεται η απόφαση αυτή, με τον ενάγοντα να κατοικεί μόνιμα στην Αλβανία και την πρώτη εναγομένη στην Ελλάδα. Μάλιστα, η τελευταία συνήψε ερωτικό δεσμό με τον …., με τον οποίο νυμφεύθηκε την…., στο Λιμπίνικ της Αλβανίας (βλ. το προσαγόμενο με επίκληση εξ αμφοτέρων των εναγομένων σε νόμιμη μετάφραση υπ' αριθμ. πρωτ. ..../... 2007 πιστοποιητικό γάμου κοινότητας Πλουκ). Ωστόσο, στη διάρκεια του γάμου της με τον ενάγοντα και μάλιστα ελάχιστες ημέρες πριν από την αμετάκλητη λύση του γάμου αυτού, ήτοι την …. του 2006, η πρώτη εναγομένη γέννησε στη Ρόδο ένα ανήλικο θήλυ τέκνο, την … (βλ. το με αρ. πρωτ. ..../… 2007 απόσπασμα ληξιαρχικής πράξης γεννήσεως του Δήμου Ροδίων, που ενάγων προσάγει μετ' επικλήσεως), το οποίο τεκμαίρεται συνεπώς τέκνο του ενάγοντος, κατά το αλβανικό δίκαιο. Κρίσιμο χρονικό διάστημα για τη σύλληψη του τέκνου αυτού ήταν το διάστημα από τη 16η Μαρτίου 2005 (300η ημέρα προ του τοκετού) έως την 21η Σεπτεμβρίου 2005 (180η ημέρα προ του τοκετού). Το διάστημα αυτό, όμως η πρώτη εναγομένη δεν είχε σαρκικές σχέσεις με τον ενάγοντα, αλλά με τον προαναφερθέντα μετέπειτα σύζυγό της, που είναι και ο φυσικός πατέρας του τέκνου. Αυτό προέκυψε από το σκεπτικό της πιο πάνω απόφασης διαζυγίου, επιβεβαιώθηκε από την κατάθεση του εξετασθέντος μάρτυρα, αδελφού του φυσικού πατέρα του τέκνου και νυν συζύγου της πρώτης εναγομένης και ενισχύεται από την ελευθέρως εκτιμώμενη ομολογία της ιδίας.

Ο ενάγων πληροφορήθηκε το περιστατικό αυτό, μόλις το Μάρτιο του έτους 2008, όπως συνάγεται από την ομολογία της πρώτης εναγομένης, ήτοι σε χρονικό διάστημα μικρότερο του ενός έτους από της εγέρσεως της παρούσας αγωγής, που, που έλαβε χώρα στις ...... του 2009 με την επίδοση της αγωγής στην εναγόμενη (βλ. τις ….  αριθμούς …. και …. -2009 εκθέσεις επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Ρόδου (...), που ο ενάγων προσάγει μετ' επικλήσεως).

» Η διακοπή της συμβίωσης τους είχε ήδη λάβει χώρα από του έτους 2000, όπως αποδέχεται η απόφαση αυτή, με τον ενάγοντα να κατοικεί μόνιμα στην Αλβανία και την πρώτη εναγομένη στην Ελλάδα. Μάλιστα, η τελευταία συνήψε ερωτικό δεσμό με τον …., με τον οποίο νυμφεύθηκε την …. 2007, στο Λιμπόνικ της Αλβανίας (βλ. το προσαγόμενο με επίκληση εξ αμφοτέρων των εναγομένων σε νόμιμη μετάφραση υπ' αριθ. πρωτ..../...2007 πιστοποιητικό γάμου του Ληξιάρχου της κοινότητας Πλουκ). Ωστόσο, στη διάρκεια του γάμου της με τον ενάγοντα και μάλιστα ελάχιστες ημέρες πριν από την αμετάκλητη λύση του γάμου αυτού, ήτοι την …. του 2006, η πρώτη εναγομένη γέννησε στη Ρόδο ένα ανήλικο θήλυ τέκνο, την ... (βλ. το με αρ. πρωτ……… 2007 απόσπασμα ληξιαρχικής πράξης γεννήσεως του Δήμου Ροδίων, που ο ενάγων προσάγει μετ' επικλήσεως), το οποίο τεκμαίρεται συνεπώς τέκνο του ενάγοντος, κατά το αλβανικό δίκαιο. Κρίσιμο χρονικό διάστημα για τη σύλληψη του τέκνου αυτού ήταν το διάστημα από τη 16η Μαρτίου 2005 (300η ημέρα προ του τοκετού), έως την 21 η Σεπτεμβρίου 2005 (180η ήμερα προ του τοκετού). Το διάστημα αυτό, όμως η πρώτη εναγομένη δεν είχε σαρκικές σχέσεις με τον ενάγοντα, αλλά με τον προαναφερθέντα μετέπειτα σύζυγό της, που είναι και ο φυσικός πατέρας του τέκνου. Αυτό προέκυψε οπό το σκεπτικό της πιο πάνω απόφασης διαζυγίου, επιβεβαιώθηκε από την κατάθεση του εξετασθέντος μάρτυρα, αδερφού του φυσικού πατέρα του τέκνου και νυν συζύγου της πρώτης εναγομένης και ενισχύεται από την ελευθέρως εκτιμώμενη ομολογία της ιδίας…

Άρα, κατόπιν όλων αυτών, η αγωγή πρέπει να γίνει δεκτή και ως ουσιαστικά βάσιμη και να κηρυχθεί το δεύτερο εναγόμενο τέκνο εκτός γάμου της μητέρας του με τον ενάγοντα...»

Στεφανία Σουλή 
Δικηγόρος- Διαπιστευμένη Διαμεσολαβήτρια 
http://www.stefaniasouli.gr/prophil/